海南建筑设计院分享

  从事建筑设计工作必须具有相应的工程设计资质，而资质的取得对于企业注册资本、专业技术人员、专业设备和业绩成果都有较高要求，由此导致很多不具备设计资质的企业铤而走险，采取各种变通做法予以规避。实务中，存在大量因设计资质问题产生的法律纠纷，我们就常见的类型做了梳理和区分，谨为建筑设计从业者提供参考。

情形一、无资质或资质越级承揽设计业务

我国《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该规定属于法律强制性规定，因此，不具备建筑设计资质从事建筑活动或者虽然具有建筑设计资质但不在其资质等级范围内从事建筑活动均属违法行为，由此而签订的设计合同按照《合同法》关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，应定性为无效合同。

前文涉及到设计合同无效的两种情形：前一种为“无资质”承揽，例如实务中，大量设计咨询企业在不具备建筑设计资质的情况下，以签订设计咨询合同的名义进行实质的设计工作（如进行施工蓝图设计），这将可能导致设计部分的合同内容无效。后一种为“超越资质等级”承揽，即设计企业的资质低于工程资质标准，包括如未达到不同建设项目类型的面积、高度、复杂程度等设计规模大小所要求的工程设计资质等级，“越级”一般会直接导致设计合同无效。

需要注意的是，目前一些地方司法实践中，基于对建设工程施工合同相关司法解释的类推适用，认为无资质/低资质等级的设计主体在设计合同签订后、工作成果（如设计图纸）完全交付前取得相应资质等级的，建设工程设计合同的效力可以得到补正。

因此，在有上述纠纷隐患时,设计咨询企业只要能及时取得相应等级资质的，相关设计合同很可能被认定为有效。

情形二、借资质承揽设计业务

最为典型的借资质行为，乃是无资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业，以有资质或者资质等级标准与承揽的工程相符的设计企业的名义签订建设工程设计合同。合同签订后，名义上的承揽人并不实际进行工程设计，而在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业完成。

我国建设部门相关条例明令禁止设计单位者以其他设计单位的名义承揽工程，同时也禁止设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程设计业务。由于该规定是效力性强制规定，一旦违反，不仅可能会受到设计费1倍至2倍的罚款或更甚者吊销资质证书的处罚，而且相关的设计合同也可能会归于无效。

情形三、不满足资质要求而承揽设计业务个别阶段

建设工程的设计环节，一般要经历方案设计阶段（包括概念性方案设计和实施性方案设计）、初步设计阶段、施工图设计阶段。

根据我国《建筑工程设计文件编制深度规定》，不同的设计阶段需要设计文件有相应的内容和深度，如在设计说明、总平面图、建筑、结构、给排水、电气、弱电、采暖通风空气调节、动力、预算等各专业通过文字、图形、图表表述到了何种程度，以上内容都影响着设计文件是否完成、合格，是否能否达到报建的条件。

很多建筑设计企业都存在一个认识上的误区，即初步设计之前的设计阶段（即方案设计阶段）不需要有相应的设计资质。造成这种误区，大多是基于对方案设计、规划设计方案或者概念设计的误读。工程项目在取得规划条件和建设用地规划许可证后才进入正式的建筑工程设计阶段，首先进行的方案设计是以完成方案报批为目的的，不同于前期为取得规划条件而申报的规划设计方案，规划设计方案比较简单，是概念性和示意性的，无须满足《建筑工程设计文件编制深度规定》的要求，而概念设计存在于方案设计之前，是行业用语，并不是必需的建设工程设计阶段，我国对于承揽概念设计工程的主体是否需要具有相应资质并无强制性规定。

就方案设计，《建筑工程方案设计招标管理办法》第20条规定，对于参加建筑工程项目方案设计的境内企业投标人应具有建设主管部门颁发的建筑工程设计资质证书或建筑专业事务所资质证书，并按规定的等级和范围参加建筑工程项目方案设计投标活动。可见，方案设计也有工程设计资质准入要求。

有学者认为，方案设计是设计工作的一个重要阶段，事关建设工程规划许可证等重要项目证件能否顺利取得，且从设计深度要求来看，许多内容诸如总平面图中的坐标、拟建建筑物的层数、建筑高度等均涉及社会公共利益，因此，提供建筑工程设计阶段方案设计服务的，如无资质也可能导致设计合同被认定无效。这与我国目前司法实践的观点也是一致的。

情形四、设计主体提供相关咨询服务

设计合同中往往会涉及编制项目建议书、可行性研究报告等内容。该等服务系属于工程造价咨询服务范畴，我国《工程造价咨询企业管理办法》规定工程造价咨询企业在从事该等服务时需具备相应工程造价咨询资质。有学者认为，项目建议书、可行性研究报告主要为项目建设必要性和可行性分析、投资估算、风险评估等，大多用于企业决策及项目的审批、融资等，并不直接涉及工程质量和社会公共利益，因此，其资质管理规定倾向性意见认定为管理性规定，并不必然导致提供该服务的合同无效，但可能会受到有关部门行政处罚。同时，我国《工程设计资质标准》亦规定，具有工程设计资质的企业，可从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程技术管理和相关的技术、咨询和管理服务。由此，设计单位设计合同中约定提供该等技术、咨询和管理服务的不应认定为无效。

情形五、多个设计主体共同进行设计工作

1、有资质主体的转包行为

转包有两种形式：一是设计主体将全部建设工程转包给第三人，二是设计主体将全部工程肢解后以分包的名义全数分别转包给不同第三人。上述“第三人”同时包括具备相应资质条件的设计单位和不具备相应条件的单位。转包容易造成承包人压价转包、层层盘剥，而使设计成本得以大幅降低的结果，但同时也势必会影响到设计的质量。我国《合同法》第272条和《建筑法》第28、29条明文禁止这种行为。但是，虽然转包合同因违反法规禁止性规定而归于无效，但并不代表设计主体与业主方所签的设计合同无效，实务中很多人对此产生了混淆，其实，无效合同仅涉及设计主体与“第三人”之间的转包合同，并不影响设计主体与业主方的合同效力，只要设计主体不存在其他合同无效情形的，设计合同就应确认有效，仅因设计主体违反设计合同约定擅自转包而可能需承担相应的违约责任。

2、有资质主体的分包行为

所谓分包，是指设计主体将其承包的设计任务的某一部分或某几部分再发包给其他承包人，与其签订承包合同下的分包合同。鉴于设计合同本质上属于承揽合同，一般地，承揽合同的分包通常是合法的：对于承揽人（设计主体）将主要工作交由第三人完成的，如定作人（发包人）不同意的，定作人可以选择解除承揽合同，故并不涉及无效问题；对承揽人将辅助工作交由第三人完成的，只需要就第三人完成的工作成果向定作人负责即可，如无其他情形，定作人甚至无权解除设计合同。

但设计承揽又有其特殊性，即存在“违法分包”的情形，该情形主要指：（1）设计主体将设计业务分包给不具备相应资质条件的单位；（2）设计主体如自身已作为分包单位又将其承包的工程再分包。《建筑法》第29条对此予以禁止，设计主体一旦发生上述行为将会导致分包合同无效。由此可见，法律仅允许设计主体将设计任务分包给具有相应资质条件的单位，对于分包主要设计任务的，如果未经发包方同意，将面临设计合同被解除的风险。

3、联合共同承包问题

“联合共同承包”主要指，由两个以上的承包单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包形式，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。该承包形式往往在大中型或结构复杂的建筑工程中发挥着独有的技术和经济优势。

我们之所以提到此问题，系因为根据我国建筑法，当两个以上不同资质等级的主体实行联合共同承包的，为防止越级承包问题的产生，应按照资质等级低的主体的业务许可范围承揽工程。所以设计主体在寻求“合作伙伴”时，应慎重审查合作方的资质等级，以免被拉低资质等级而导致设计合同无效。

4、境外单位与中方设计单位的合作设计

境外单位指的是在我国境内从事建设工程设计活动的外国企业（包括台港澳地区企业）。根据《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》，其主要是以跨境交付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务。我国对境外设计单位并无设计资质这项行政许可，但其在境内从事设计服务，必须选择至少一家有设计资质的中方设计企业合作，并签订合作协议，且合作承接的业务必须在中方设计企业资质许可的范围内，否则可能被参照无资质或资质越级处理而认定设计合同无效。

实践中普遍存在的现象还有如，建筑设计行业中大量建筑设计师以个人名义私自承揽设计业务。我国《注册建筑师条例》及其《实施细则》明确规定，建筑师从事建筑工程设计执业活动，必须受聘并注册于境内一个具有工程设计资质的单位，不得以个人名义承接注册建筑师业务、收取费用，否则不但所签设计合同无效，而且或建筑师个人还可能承担违法所得5倍以下的罚款，更有甚者将会被勒令停止执业或吊销执业证书。

合同效力一旦被判定无效，不仅使得设计业务的履行包括违约责任的适用丧失了已有的依据，最大的影响还在于给设计费的结算带来了巨大的障碍，下一次我们将详细对合同无效后的结算处理进行总结和分析。